工程施工法律风险之内部承包人能否行使代位追偿权

 内部承包人能否行使代位追偿权

【案情】
2001年7月，某甲与A建筑安装工程公司（以下简称“A公司”）签订内部承包协议，约定由某甲承包某工程第一项目部，每年上交承包费，独立核算，自负盈亏。A公司为其提供承揽工程所需的资质证书、合同章及财务发票等。同年12月8日，某甲作为委托代理人，以A公司名义与某房地产开发有限公司（以下简称“B公司”）签订建设工程施工合同，合同中，双方就工程承包范围、合同价款、工期、质量及违约责任等进行了明确约定。
合同签订后，工程于2003年1月顺利完工，并竣工验收合格。但在竣工结算中，双方对结算金额及支付方式产生重大分歧，且多次协商未果，A公司遂将B公司告上法庭，要求B公司支付工程款并赔偿损失。庭审中，经法院委托造价鉴定，鉴定结论为工程总造价5480万元。B公司实际已累计支付工程款合计3650万元。庭审后，双方就工程款结算数额及付款时间达成庭下和解协议，A公司申请撤诉并获准许。某甲得知上述消息后，即以A公司怠于行使到期债权，致使其合法权益受损为由，提起代位权诉讼，要求B公司支付剩余工程款及相应的利息损失，A公司作为第三人参加诉讼。

【裁判结果】
一审法院审理后认为，某甲与A公司签订的内部承包协议合法有效，但A公司与B公司签订的建设工程施工合同中，有关总金额、单价及面积条款因违反某市建设工程施工招标投标管理办法被认定无效，并且一审法院以另案工程造价鉴定结论认定工程总造价为人民币5480万元，认为A公司于工程造价鉴定结论形成后，撤回起诉放任不管，系怠于行使到期债权的表现，对某甲造成损害，判决B公司直接向某甲支付剩余工程款及利息损失。
二审法院审理后认为，A公司与B公司签订的建设工程施工合同有效，一审法院认定总金额、单价及面积条款无效系错误认定，且一审法院直接采用另案工程造价鉴定结论认定工程总造价5480万元亦属不当，二审法院审理后认为A公司尚不存在对B公司的到期债权，故某甲行使代位权的条件不成就，判决撤销一审判决，驳回某甲诉讼请求。
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【案件评析】
1、内部承包人某甲是否享有代位权？
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”据此，内部承包人某甲依法享有代位权。
2、内部承包人行使代位权的条件是否成就？
本案中，某甲行使代位权的条件是否成就，关键在于判断A公司的债权是否已到期，并是否因A公司怠于行使其到期债权而对某甲造成损害。对此，一、二审法院作出了完全相反的认定。
（1）A公司与B公司签订的施工合同是否有效？
依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。根据上述规定，A公司与B公司签订的施工合同应为合法有效，而一审法院以施工合同违反某市建设工程施工招标投标管理办法为由，认定施工合同中总金额、单价及面积条款无效，显然是错误的，所幸二审法院对此予以纠正，并作出了施工合同合法有效的正确认定。
（2）安装公司是否存在到期债权？
A公司是否存在到期债权，关键要看A公司与B公司的工程结算价款是否确定。本案中，施工合同合法有效，工程价款则应依据合同约定进行结算。但一审法院在认定施工合同中总金额、单价及面积条款约定无效的情况下，却以另案中的工程造价鉴定结论确定本案工程结算价款，显然依据不足。二审法院在全面审理后，认定工程结算价款应依据合同约定据实结算，在核实确认B公司已付工程款数额的基础上，认定B公司已超额支付工程款，A公司不存在对B公司的到期债权。
（3）安装公司是否怠于行使到期债权并对内部承包人某甲造成损害？
客观上，A公司是否怠于行使到期债权并对内部承包人某甲造成损害，是以A公司存在到期债权为前提和基础的。若A公司不存在到期债权，则A公司是否怠于行使到期债权并对内部承包人某甲造成损害也就无从谈起了。但从A公司起诉B公司并要求支付工程款及赔偿损失的行为看，一审法院认定A公司怠于行使到期债权显然不妥，虽然A公司在审理过程中与B公司达成和解协议并申请撤诉，但该行为属于A公司有权自行处分的权利，且和解协议中有关工程价款结算及支付方式等内容，亦对内部承包人具有法律约束力。