工程施工中的法律风险之带资承包工程是否导致合同无效

 带资承包工程是否导致合同无效

【案情】
A建筑有限责任公司(以下简称建筑公司)与B房地产开发有限公司(以下简称房地产公司)签订了一份《工程协议书》。双方约定由建筑公司承建某住宅工程，合同总价款为4300余万元。其中协议第四条第二款约定：“本工程甲方(房地产公司)要求乙方(建筑公司)全过程垫资施工，施工过程中发生的所有贷款利息由甲方承担”。
工程开工不久，双方对电气、自来水等配套工程是否包括在先期双方约定的造价中发生争议。为此双方多次往来函件进行协商，并形成一份《会议纪要》：“双方约定由甲方(房地产公司)负责上述配套工程。”之后，房地产公司出具一份付款承诺书，承诺工程款在当年12月底以前结清并支付完毕。但后来双方对是否要在工程总造价中扣除配套工程款后才支付给建筑公司又产生分歧。之后，房地产公司除支付了部分工程款外，其余款项一直未付。建筑公司在数次要求房地产公司付清款项未果的情况下，向法院提起诉讼，请求判令由房地产公司偿还拖欠工程款及违约金。

【审判】
一审法院经审理认为，双方在《工程协议书》中有约定建筑公司垫资施工的条款，违反了1996年建设部、国家计委、财政部下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(以下简称《通知》)的第4条规定“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同”和第5条规定“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”。据此法院判定双方执行的《工程协议书》为无效协议；而基于无效的《工程协议书》基础上签定的《会议纪要》及还款承诺都不具有法律约束力。因此法院不能按双方约定的方法以及工程量来作为定案的依据，而只能依据鉴定部门出具的鉴定意见。据此，法院判决：房地产公司支付建筑公司拖欠工程款744326元及利息。
一审判决下达后，建筑公司不服并上诉至二审法院。但二审法院审理后也认为，原审法院依据《通知》确认《工程协议书》无效并无不当。同时考虑到房地产公司对协议无效也有过错，应对建筑公司垫资产生的利息承担赔偿责任。因此二审法院判决维持原判，房地产公司赔偿建筑公司部分损失。
二审判决下达后，建筑公司仍不服，又向最高人民法院提出申诉。最高人民法院研究后发函要求二审法院对此案进行复查。二审法院复查的焦点集中在“国务委的规范性文件能否作为审判民事经济案件依据”的问题上。该院就这个问题形成两种意见：一种意见认为，国务院部委的规范性文件，不属于法律规定的行政法规范畴，不能作为人民法院审判案件的依据，原判决以两部一委通知确认承包合同无效是不当的；另一种意见认为，国务院两部一委的规范性文件，是针对各行业在实际经济生活中出现的问题而制发的，目的在于规范管理，维护市场有序发展；原判决确认合同无效有利于避免建设单位在资金不实的情况下盲目上新的建设项目，有利于规范建设市场，预防和减少纠纷。二审法院就这两种意见向最高人民法院请示。
[pagebreak]
最高人民法院经研究对该请示作出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反《通知》而认定合同无效。

【评析】
该案争论的焦点在于垫资条款能否导致合同无效。或者说，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》这样一个部门文件是否具有法律约束力。从最高人民法院的答复中可以看出，最高人民法院认为该通知并不具有法律约束力。根据我国《合同法》及其司法解释的规定，判定合同无效，只能依据法律和行政法规。二部一委通知仅属于行政规范性文件，不具有法律效力，不能作为判定合同无效的依据。也就是说，从我国目前的法律条件下，垫资并不在法律禁止的范围内。2003年7月由建设部组织召开的《建筑法》实施情况研讨会上，应否在修改后的《建筑法》中禁止垫资成为争论的焦点之一。从我国目前的建筑市场情况来看，全面禁止垫资既不符合实际，也不符合国际惯例。规范建筑市场重在规范建设单位的行为，加强建筑市场主体的信用制度建设才是关键所在。