施工企业法律事务工作要点及法律风险防范

2012年11月22日13:49:00
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持续关注法律法规、政策准则和规则的最新发展和热点问题,围绕公司拟开展或正在开展的主要业务提供政策法律支持,促进企业依法经

持续关注法律法规、政策准则和规则的最新发展和热点问题,围绕公司拟开展或正在开展的主要业务提供政策法律支持,促进企业依法经营、合规管理是法律事务部的一项重要工作。

市场环境有涨有落,风险防控不可掉以轻心。国内市场经历近几年的高速发展后,将步入增速放缓、平稳发展的阶段。铁路、公路等传统基础设施建设大干快上的形势短期难以再现。国际建筑市场,受金融危机影响,投资更趋谨慎。西方发达国家针对我国的贸易保护主义明显抬头,贸易壁垒不断加剧,海外经营难度加大。国内国际市场风险在一定条件下将转化为法律风险。总结过去,展望未来,为妥善应对和处理可能出现的法律风险事件,最大限度维护公司合法权益,我们对有关法律风险点和控制措施进行了梳理研究。

一、工程承包市场中存在的法律风险及其表现形式

(一) 因业主原因出现的法律风险

1.业主怠于履行合同。具体表现为:业主收到施工单位提交的工程结算文件后迟迟不予答复或根本不答复;给付工程进度款不及时、不到位,甚至不给拨付工程款;工程变更批复不及时等等。

2.业主单方明示停工,甚至将停工责任推卸给施工单位。具体表现为:有的业主直接发函要求施工单位部分或者全面停工;有的业主只是口头通知停工,如果施工单位能垫资也可以继续施工,经施工单位催促也不愿出示书面停工通知;有的业主甚至通过监理单位、安监局、质监站刻意查找施工单位在履行合同过程中存在的问题,发函停工,推卸自身的停工责任;有的业主还在停工的同时启动保函索赔程序等等。

3. 其他政策性因素导致业主单方变更、中止合同,致使项目延期施工或者停工。具体表现为:各种原因导致停工大检查,政府主管部门责令停工,建筑市场规范整顿等等。
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(二)因外协队伍(包括劳务分包方、工程专业分包方、材料供应商及设备提供商,下同)原因出现的法律风险

1. 因未能及时支付外协队伍劳务费、材料款、设备款,导致外协队伍对公司采取合法的法律措施。具体表现为:(1)劳务分包方及工程专业分包方:发函(律师函)催要欠款;提请仲裁或者提起诉讼,同时采取查封公司账号、扣押公司财产等诉讼财产保全措施;(2)材料供应商、设备提供商:单独或者联合对各项目部采取停供措施;没收材料、设备使用定金、扣押预付款、取回设备;申请仲裁或者起诉;采取诉讼财产保全措施等。

2. 因未能及时支付外协队伍劳务费、材料款、设备款,导致外协队伍采取违法的过激行为。具体表现为:(1)劳务分包方及工程专业分包方:留臵或者非法扣押施工单位设备、车辆,影响项目正常生产秩序;采取擅自停工、霸占施工场地,阻断施工通道、拦截施工机械设备等方式阻挠施工;以“讨薪”为名擅自停工,围堵、占领项目部,甚至对项目部实施打砸抢、限制项目部人员行动自由;到公司总部进行非正常上访,影响正常办公秩序;围堵建设单位和各级地方政府办公场所,甚至组织非法游行示威,制造群体性事件;自行利用各类媒体肆意炒作,借机实施经济欺诈。(2)材料供应商、设备供应商:故意利用技术手段使设备无法正常使用,部分融资租赁的出租方采取变卖设备抵债;散布、夸大各项目部存在的困难,借机闹事,诋毁公司的品牌和信誉等。
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(三)因公司、项目部原因出现的法律风险

1.项目部长期拖延支付有关款项,导致外协队伍的不满,使矛盾进一步激化。

2.对外协队伍的合理要求不予理睬,不进行适当沟通,甚至与外协队伍硬性对抗,导致矛盾加深。

3.没有及时进行舆情的危机处理,使有些外协队伍利用媒介,大肆宣扬,夸大问题,导致极坏的社会影响,严重损坏了公司的商誉。

二、应对工程承包市场法律风险的防范措施

各级公司、项目部应从服从、服务于公司生产经营大局出发,牢牢把握维护企业正常生产经营,维护企业利益,维护社会稳定这条主线,分清轻重缓急,根据各项目法律风险

事件涉及的具体法律主体、法律事实以及权利义务关系依法处理工程承包中出现的各类法律风险。

(一)关于因业主长期拖欠或缓付工程款引致法律风险的防范

此类法律风险的特点是业主的违约性比较隐蔽,或者是我方不希望与业主之间的纠纷进入法律解决程序。因此,我方必须认真研究工程建设形势,充分评估资金、安全质量、复工可能等方面因素,准确掌握现场情况,分别面对业主和外协队伍,分别采取相应的措施处理法律风险。

1. 对因业主原因出现的法律风险的防范

(1)把握进度,避免垫资。在市场紧缩条件下,各级公司、项目部应审时度势,严格执行合同,及时进行过程中的验工计价;灵活把握工程进度,除停工可能造成重大安全、质量隐患的单项工程(如正在进行的连续梁施工等)要垫资支持外,坚决不垫资,杜绝大额垫资,避免因自身原因形成新的工程款拖欠。

(2)寻求理解,获取资金。公司、项目部应及时主动地与业主沟通汇报,必要时将收到的外协队伍的律师函、起诉状等资料连同书面汇报材料一起呈送给业主,使业主理解,尽可能尽快地拨付工程款。

(3)主动停工,规避风险。对于业主长期拖欠巨额工程款,导致现场无法继续施工的,项目部在征求公司意见的情况下,也可以根据《合同法》第283条的规定或合同条款的约定主动提出停工申请,并且必须向业主发出正式的书面暂停施工告知函,并同时抄报监理。业主应承担由此增加的费用和工期顺延的责任,并支付合理的补偿。

(4)保留证据,谨慎起诉。各项目部对于业主书面通知停工的,在工程技术部门做好停工处理的同时,要做好签证、索赔工作。要充分考虑由于工程停工造成工程价款变动的各项因素(工期顺延、工程价款、安全、质量等),及时签证。对于业主拖延签证或寻找理由不予签证的,要及时做好工程索赔的各项工作。防止出现工程账目不清、数量不明;对于业主口头通知停工的,要及时向业主发函确认停工事实,以固定证据。对业主发文停工、缓建的会议通知、会议纪要、文件、通知等,要从证据管理的角度,妥善保管。与此同时,各项目部要做好验工计价、窝工、停工损失和外协队伍间的纠纷造成损失的测算、计算、统计、汇总工作,并注意保留有关凭证,为以后按合同约定的索赔条款进行工期和费用的索赔储备证据。对长期拖欠工程款,催讨无果,又无法实现债权的项目,在不与市场经营发生冲突的前提下,可适时、酌情主动起诉业主。但是,决定是否起诉一定要按层级上报,经公司有关部门论证,并经相关决策程序后方可进行。
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2. 对因外协队伍原因出现的法律风险的防范

在处理外协队伍原因出现法律风险问题方面,既要依据有关法律法规,更要高度重视并遵照执行中央和有关地方政府领导同志就处理类似问题作出的重要指示。例如有关领导曾要求为确保铁路建设工程质量,清退的施工队伍,要积极考虑请司法机关介入,依法解决。

因此,我们一定要提高政治意识和大局意识,密切关注和高度重视此类风险,认真维护企业和社会稳定,同时要注意把握好以下工作重点:

(1)争取理解,共度难关。首先,对于愿意长期合作的外协队伍,应以诚相待,进行充分的沟通,争取外协队伍的理解,对外协队伍在本项目中完成的工作量按照合同约定进行验工计价,并进行结算支付,避免日后产生纠纷。尽可能将部分诚实守信、业务能力强的外协队伍调整到其他任务饱满的工程项目中,保持良好的合作关系;对于暂时无法调整的外协队伍,要发放一定的生活费和返程费妥善处臵,待工程重新启动后,重新上岗工作。其次,要与材料供应商、设备提供商友好协商,确认欠付账款,制定还款计划,避免诉讼,减小损失。

(2)解除合同,依法撤场。对于不愿继续合作的外协队伍,根据分包合同的不同约定可分别采取协商解除和法定解除措施。协商解除劳务合同的,要与劳务队伍结算已完工程部分的劳务费用,并签署《结算协议》,固定双方的债权债务,但要确保结清民工工资,维护社会稳定;对于既不签收有关通知书、又拒绝进行结算的外协队伍,可采取公证送达、公证录像固定工程量保全证据的方法,依法解除分包合同,避免继续产生设备租赁费、工人工资等费用。依法解除分包合同后,各项目部要做到有组织、有秩序地帮助其撤离施工现场,避免发生群体性事件,同时要加强自审自查,严防外协队伍钻合同条款漏洞,借机滋事造成被动局面。

(3)审时度势,灵活应对。对于已经产生的结算纠纷,应认真研究劳务分包、采购和租赁合同,分析我方在纠纷中所处的位臵采取相应的法律应诉措施,并结合纠纷管辖情况,评估是否反诉或提管辖异议,是否主动联系法院采取程序牵制措施等。
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(4)立足维稳,果断维权。对于抵触情绪较大,采用非法方式维权的外协队伍,应立足“维稳”,正视对方合法合理的权利和诉求,区分对方行为的性质和采取相应对策,禁止采取以暴制暴或者任何非法措施;对于民工工资问题应依法、有据确保支付;各单位在积极承担维护稳定主体责任的同时,一定要积极主动与地方政府维稳信访部门、公安机关及其他相关主管部门沟通联系,及时汇报情况,依靠地方政府迅速化解恶意讨薪事件及群体性事件;对群体性上访,并有违法游行、围堵建设单位和地方政府,以及采取“打砸抢”,非法实施欺诈的单位和个人,一定要及时报案,寻求司法机关的刑事救济。

(5)工资支付,留痕有据。各项目部要高度重视农民工工资的支付问题,既不能撒手不管,更不能越俎代庖,要做到思想重视,优先支付,手续合法,支付留证。与外协队伍的合同结算或纠纷处理,必须与民工工资问题切割开来,分别处理,留有后手,防止今后发生恶意讨薪事件时,没有证据证明我方已支付农民工工资。各项目部可采取以下方式形成工资已支付的证据:①在协作队伍负责人配合的情况下,要让其向我方出具授权委托书,委托我方代其支付农民工工资;②将应领取工资人员姓名、金额、月标准、工资天数、身份证号码、手机号码等信息,登记造册,并在表中要特别注明以下内容:“以上人员工资个数、总数,我均予确认,委托XXX项目部支付后,从劳务费结算款中如数扣除”;③核实工资单中人员的真实性;④现金发放或打卡发放;⑤发放工资时进行录像或逐人照相,形成工资发放证据。对不配合的协作队伍,应寻求当地政府劳动监察部门的支持,在他们的协调、监督、见证下,处理此事。

(二)关于因业主明示停、缓建项目引致法律风险的防范

此类法律风险的特点是业主已经明示停、缓建,违约已经公开。因此,我方应该在法律上将处理业主和外协队伍不同的合同关系结合起来,采取相应的措施处理法律风险。
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1. 对因业主原因出现的法律风险的防范

(1)研究合同,积极维权。合同是双方权利义务履行的重要依据,要安排人员认真研究合同条款,特别是通用条款、专用条款中(个别项目还存在多个版本的合同、内容相互冲突的补充合同)关于业主违约、停工、索赔等相关内容的约定,仔细分析业主要求停工的条件、业主变更合同的条件、业主的违约责任等,并准备相关的资料,积极向业主主

张权利。

(2)分清责任,主张权利。对于业主发函要求停工并将停工责任推卸给施工单位的,要仔细研究来函的内容,查明停工的原因,且要依据事实回函进行抗辩,阐明停工原因,划清停工责任,同时明确要求业主按照合同中通用条款及专用条款的约定,提出延长工期和增加费用,并支付合理利润的合法主张;对于业主因政策性原因要求临时停工的,在提出延长工期和增加费用,并支付合理利润的合法主张的同时,也应提出在停工期间根据业主要求,施工单位采取保障工地安全和工程质量有关措施增加的费用由业主承担的合法主张;对于业主明示由于资金问题导致停工的,要回函表示理解和接受,同时也要主张权利。主张上述权利的最佳方式是与业主协商,签署《缓建补充协议》,以对停工后的有关工作和补偿作出具体安排。

2. 对因外协队伍原因出现的法律风险的防范。此处采用的措施参照上述对业主长期拖欠或缓付工程款项目中的外协队伍所采取的措施。所不同的是,此种情况下,我方对外协队伍承担的所有法律义务,应该同时明确告知业主,并且明确主张业主承担连带责任。
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(三)关于因政策性原因需清场项目引致法律风险的防范

为深入推进国务院开展的工程建设领域突出问题专项治理工作,铁道部提出了“三整治一提高”的具体要求。由于清理、清场是主动纠错的合法行为,并且是由我方单方停止实施无效(至少是有严重瑕疵)合同的行为,虽然单方停止实施无效合同法律上不承担违约后果,但是清场措施涉及的问题极其复杂,各类关系盘根错节,而且我方往往也存在过错,因此风险控制难度非常大,甚至会产生巨额的清场费用,许多环节容易引发群体性事件,针对该类需清理、清场的项目,相关的法律风险与防范措施如下:

1. 清场中涉及的法律事项。虽然清场中所涉及工程承(分)包合同是无效的,但由于工程“实际施工人”已经完成了该部分工程,依法应该得到合理报酬。因此产生的法律问题需要认真处理:一是已施工部分工程量的盘点,工程质量的检测;二是为该工程而购臵、租赁的机械设备的清点和处理;三是现场剩余材料的盘点、清理、折价、移交;四是临时设施的处理;五是拖欠农民工工资款代支付;六是合同主体的确认、变更及对外债权债务的处理;七是公证手段在清场中的运用;八是今后工程概算清理的分劈问题;九是与外包单位的最终债权债务清理问题;十是授权委托支付问题;十一是风险包干费包干范围的处理实际投入情况与实际发生费用的处理;十二是图纸、施工等资料的移交;十三是材料调差处理;十四是一类设计变更的确认等。

2. 清场的工作程序。(1)决策程序。清场作为企业重要的决策行为,应当通过科学严谨地论证,经过决策程序后方可组织实施。(2)清场准备工作。清场前应制定详细计划,向业主、当地政府、公安机关主动积极汇报,取得他们的支持,并有预案。(3)宣布(通知)解除合同。必须以法律为依据向实际施工人送达合同解除告知函。(4)接管项目资料。在告知函发出后,要接管所有的项目资料,尤其是项目的财务资料。为以后债权债务的盘点、梳理、核实、确认奠定基础。(5)检测工程,清理设备,盘点建材。(6)债权债务登记。此类项目在“实际施工人”进场之初,有的队伍往往是以“XX局集团有限公司XX项目部”的名义施工,其签订的合同、付款也以上述名义进行,因此法律风险均在我方。为防范风险,要全面摸清对方因该工程队伍所负债务情况,建立双方确认的《债权债务初始信息登记台账》。全面掌握合同信息,最终双方依法协商进行工程结算。(7)起草相关文书。在整个清场处理过程中,必须留下充分的证据,特别是各类有法律意义的文书,包括:①各类函件、告知书;②《移交协议书》;③各类清(结)算协议书;④分期付款协议书;⑤其他文书。

三、积极应对市场紧缩条件下法律风险的保障措施

(一)领导要高度重视、强力保障。各级公司主要领导应当高度重视,对市场的法律风险要有充分的认识,统筹安排有关专职人员,处臵法律风险。
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(二)联动协作,共同应对。一是各级公司、项目部都要齐心协力、分工负责,及时了解掌握施工作业人员思想动态,做好施工现场的稳定工作;二是要加强对现场施工管理人员的法制教育,加强法制观念,提高证据意识,自觉维护团结和谐局面,坚决杜绝违法行为发生;三是要结合项目实际情况,制定突发事件应急处理预案,保障正常的生产生活秩序;四是要通过各级施工调度系统、信息化平台,及时逐级上报项目应对工作的情况及措施。

(三)发挥各级企业法律顾问的作用,为应对风险工作当好参谋。市场出现紧缩,既有国家经济政策层面的影响因素,又有合同方面的利益考虑,还牵涉到社会稳定方面的问题,涉及合同中止、变更、解除及物资供应、劳务分包、设备租赁、工程款结算、安全质量、民工工资支付等法律关系,情况十分复杂,问题比较敏感,各级公司要切实充分发挥企业法律顾问的作用,积极为项目出谋划策,参与有关问题的论证和处理,发表切实可行的、具有操作性的相关法律意见,为企业提供优质的法律服务。

(四)积极寻求社会各方的支持和理解。各级公司、项目部要联合各大建筑施工企业,积极主动、实事求是的向业主反映项目存在的困境和问题,寻求理解和支持;要主动联系各级地方政府及部门(主要包括公安局、劳动监察部门、信访局等部门)对可能出现的聚众信访、阻碍交通、非法游行等事件要提前汇报,早作预防,及时沟通,借助公权力来处理棘手问题;要未雨绸缪,与各媒体搞好关系,提前介入,主动提供信息,引导舆情,寻求媒体的支持和理解,吸取部分央企被网络魔化的经验教训,防止出现“别有用心者发帖,无知者跟帖灌水,不良媒体恶意炒作取利”的被动局面,避免发生群体性事件时被过度和恶意炒作;对失实报道和恶意炒作的,要及时消除影响。

受企业市场格局的制约,国内外形势影响,使得我们在铁路、公路市场面临了较大法律风险,我们一定要提高风险防范意识,完善风险防控措施,遵循依法合规的办事程序,不断强化企业风险管控能力,做到风险可知、可防、可控,确保企业和谐稳定和持续平稳发展。

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物资人
  • 本文由 发表于 2012年11月22日13:49:00
匿名

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